La función consultiva se reduce, en esencia, a dar consejo o respuesta a las cuestiones sometidas a consulta mediante órganos especializados de elevada preparación técnica. En un mundo complejo como el que nos toca vivir han proliferado los órganos consultivos o de asesoramiento en los más variados campos de actividad, pero aquí nos referimos a unos Consejos especialmente cualificados y denominados como supremos o superiores.
Para dar una respuesta más precisa conviene recordar algunos antecedentes para comprender cuál es la necesidad que a lo largo del tiempo se ha tratado de cubrir con la función consultiva.
Los gobernantes han necesitado siempre el consejo de personas expertas y de buen juicio en diferentes ámbitos del saber, aunque aquí nos referiremos a la función consultiva ligada a la elaboración y aplicación de las normas e instituciones jurídicas.
ANTECEDENTES
El origen remoto de los órganos consultivos se encuentra en el Derecho Romano. El Emperador Augusto creó el “Concilium Principis”, que había de participar en el control de la legislación del Senado. En un principio la composición del Concilium se caracterizó por una relación de confianza, en la que prevalecían vínculos familiares o de amistad. Esta orientación cuasi privada del Concilium se modificó por el Emperador Marco Aurelio que institucionalizó el Concilium Principis como órgano de asesoramiento del césar, disponiendo que sus miembros (Consiliarii) fuesen funcionarios estables.
En sucesivas etapas históricas perviven los Consejos al servicio de príncipes y monarcas para el asesoramiento en la toma de decisiones. En España la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1917 señala que el Consejo de Estado es el sucesor del Consejo de Castilla y de su Cámara y así lo defiende también el propio Consejo de Estado en su dictamen 472/1943, de 13 de diciembre. En la página Web del Consejo de Estado se subraya que actualmente existe bastante consenso en atribuir la creación del Consejo de Estado a Carlos V quien, siguiendo la pauta marcada por los Reyes Católicos, lo habría fundado en 1522, sufriendo una importante reforma en 1526.
En efecto, siguiendo el memorial elevado por su canciller, Mercurio Gattinara, Carlos V resucitó en la práctica el Consejo Supremo de Aragón de 1494: Mediante pragmática de 22 de abril de 1522, Carlos V recuperó el Consejo creado por su abuelo para “assentar y ordenar las cosas del exercicio de nuestro Real Consejo de los Reynos de la corona de Aragón”. Especificando y ampliando la competencia y jurisdicción del Consejo; un consejo que pasó a ocupar una posición de gran relevancia para la adopción de las decisiones gobierno en todos los territorios. Señala la doctrina que la idea de Gattinara era aglutinar “en un círculo cerrado e inmediato a la persona del emperador la toma de decisiones políticas, es decir, aquellas que afectaban al conjunto de los estados, a la política exterior, a la dinastía o a las líneas directrices del gobierno” (José Martínez Millán: La Corte de Carlos V, cap. 6, «En busca del equilibrio en la corte de Carlos V (1522-1529)»; Sociedad Estatal para la Conmemoración de los Centenarios de Felipe II y Carlos V, 2000, pág. 216).
El devenir posterior lo explica el Consejo de Estado en su Web del siguiente modo:
«Posteriormente Sin embargo, a partir de su muerte, experimentó grandes altibajos. Así, este órgano perdió importancia durante los reinados de Felipe III y Felipe IV como consecuencia de la influencia ejercida por sus validos, pero resurgió durante la regencia de Mariana de Austria y el reinado de su hijo Carlos II.
»Con la llegada al trono de España de la Casa de Borbón tras la Guerra de Sucesión se produjo un cambio de actitud hacia el sistema polisinodal que sufrió un proceso de progresivo debilitamiento paralelo al fortalecimiento que experimentaron las Secretarías de Estado y de Despacho durante el siglo XVIII. Lo anterior, unido al hundimiento del imperio español en Europa, plasmado en el Tratado de Utrecht, hizo que el Consejo de Estado fuera relegado a un segundo plano durante los reinados de Felipe V, Fernando VI y Carlos III. Sólo en 1792, tras la extinción de la Junta Suprema de Estado, órgano creado por Floridablanca en 1787 que constituía una reunión de todos los ministros, el Consejo de Estado se restableció como único Consejo del Rey, aunque bien pronto, en 1797, con la llegada al poder de Godoy, dejó de reunirse.»
Curiosamente, dos años después se creó el Consejo de Estado (Conseil d'Êtat), una institución napoleónica que cobró vida con la Constitución del Año VIII reemplazando a las instituciones que con finalidad parecida se había creado en el Antiguo Régimen. El modelo francés extendió las funciones del Conseil d'Êtat, de manera que no sólo asesora al Gobierno en la elaboración de las leyes y reglamentos, sino que también cumple una función jurisdiccional que lo singulariza como última instancia de la jurisdicción administrativa. En este sentido, García de Enterría señala que en esta configuración encontramos el esbozo de una jurisdicción contencioso-administrativa retenida en manos de la Administración. A este respecto, el autor citado, recuerda que dicha jurisdicción no se formalizará como tal hasta la primera Constitución napoleónica, la del año VIII, que crea en el artículo 52 un Conseil d’État, al que se encomienda redactar los proyectos de Ley y los reglamentos de Administración pública y «resolver las dificultades que surjan en materia administrativa». Se trata de una función que, como indica García Enterría, ha marcado desde entonces el sistema francés de justicia administrativa y constituye el origen del sistema contencioso-administrativo (RAP, 179, 2009). En 1872 se jurisdiccionaliza enteramente el Conseil d’État, pasando a un sistema de jurisdicción delegada o independiente que se ejerce con separación de la función consultiva.
Retomando los antecedentes patrios, subrayamos que la Constitución de Cádiz de 1812, dispuso que “El Consejo de Estado es el único Consejo del Rey que oirá su dictamen en los asuntos graves gubernativos, y señaladamente para dar o negar la sanción a las leyes, declarar la guerra y hacer los tratados”. Destaca el elevado número de miembros (cuarenta individuos) y los requisitos para su designación (conocida y probada ilustración y merecimiento para cuatro los eclesiásticos; virtudes, talento y conocimientos necesarios para los cuatro Grandes de España, y distinción por su ilustración y conocimientos, o por sus señalados servicios en alguno de los principales ramos de la Administración y Gobierno del Estado para los restantes.
Con la vuelta al trono de Fernando VII se restableció el Consejo Real y las demás instituciones del Antiguo Régimen, incluyendo el Consejo de Estado como estaba configurado en 1792. Por influencia del modelo francés, la Ley de 6 de julio de 1845 creó el Consejo Real al que se encomienda, además de la función consultiva, el despacho de asuntos contencioso-administrativos conforme al referido modelo de jurisdicción retenida (la decisión permanece en manos de la Administración). El Real Decreto de 14 de julio de 1858 se recuperó el nombre tradicional y el Consejo Real pasó a denominarse definitivamente Consejo de Estado.
Según señala el propio Consejo de Estado en su página Web “El decenio de 1858 a 1868 constituyó la edad de oro del Consejo de Estado, tanto por la importancia de las materias sometidas a su consulta como por la doctrina creada en materia administrativa”. En este sentido destaca además la aprobación en 1860 de la primera Ley Orgánica del Consejo de Estado, que lo definía como el Cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de gobierno y administración y en los contencioso-administrativos de la Península y Ultramar, así como su Reglamento orgánico en 1861, que ha marcado la pauta de todos los que le han seguido hasta la actualidad”. Sigue la exposición de dicho órgano, destacando que tras la Restauración monárquica, la Constitución de 1876 volvió fundamentalmente al régimen anterior a 1868, y en esta etapa subraya: “la creación, en 1878, de la Comisión Permanente, encargada de despachar los asuntos de régimen interior, la reforma del Cuerpo de Oficiales Letrados acometida en 1883 y el establecimiento mediante la Ley Santamaría Paredes de 1888 de un sistema mixto de justicia administrativa, creando un Tribunal Superior de lo Contencioso dentro del Consejo de Estado que actuaba con jurisdicción delegada. Más adelante, en 1904, la Ley Maura-Silvela suprimió dicho Tribunal, trasladando sus competencias a una Sala del Tribunal Supremo, de manera que el Consejo de Estado perdió definitivamente sus funciones jurisdiccionales, quedando definido como el supremo órgano consultivo en asuntos de gobierno y administración.”
